La emisión del laudo arbitral, hace un mes y medio, puso fin al contrato concesión de la tercera etapa del proyecto de irrigación Chavimochic, en La Libertad, suscrito por el Estado peruano con la Concesionaria Chavimochic (conformada por las empresas Novonor, ex Odebrecht, y Aenza, ex Graña y Montero). Además, se establecieron responsabilidades.
Como, por ejemplo, que el Estado pague US$ 25.3 millones al concesionario por las obras, bienes y gastos recibidos, o ejecutar el 70% de la garantía de fiel cumplimiento (US$ 25.06 millones), a lo que se suma que podrá retener el 10% del monto que le corresponde pagar al concesionario, establecido en la ley que asegura el pago de reparaciones civiles para casos de corrupción.
Al respecto, la semana pasada, el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (Midagri) detalló a Gestión que la concesionaria les presentó un acta con ciertas condiciones para no presentar un recurso de anulación ante el Poder Judicial.
“Esas condiciones son las que tenemos que evaluar detallada y detenidamente”, precisó la procuradora del Midagri, Katty Aquize Cáceres.
La procuradora dijo que fueron tres las condiciones planteadas: actualización de montos reconocidos en el laudo; una extinción de obligaciones y que no se aplique la Ley No. 30737, que conllevaría a que no se aplique, valga la redundancia, la retención del 10% para la reparación civil.
¿Qué dice el concesionario? En diálogo con Gestión, su director Alfonso Pinillos, refirió que no hay “condicionamientos” y tampoco se busca cambiar lo que indica el laudo. Aunque remarcó que “la empresa tiene que mantener sus derechos jurídicos abiertos”.
“No podemos renunciar a ellos”, dijo al ser consultado sobre la posibilidad de judicializar Chavimochic, que implicaría presentar un pedido de anulación de laudo ante el Poder Judicial.
Desde el Midagri se indica que han planteado condiciones para evitar la judicialización de Chavimochic.
Desde la Concesionaria Chavimochic tenemos toda la disposición de trabajar con el Gobierno, específicamente con el Midagri, para que se dé el destrabe del proyecto. Estamos dispuestos a apoyar y no hemos puesto ningún condicionamiento. De repente hay una mala interpretación. Quiero recalcar que las reuniones que hemos tenido con el ministerio y la Procuraduría siempre han sido de muy buen ánimo. La tercera etapa, la cual como Concesionario Chavimochic obtuvimos el 2014, ha sufrido muchas dificultades, ya que se paralizaron las obras el 2016. En el 2017 hubo un fenómeno de El Niño bastante controlado y un arbitraje de por medio, cuyo resultado (el laudo) salió finalmente el 4 de octubre.
Este estableció responsabilidades de ambos lados.
Si bien el Gobierno y el concesionario -a través del Midagri- hicieron muchos esfuerzos para destrabar el proyecto a través de una adenda para que se construya la presa, con dos leyes aprobadas en el Congreso, el Tribunal Arbitral emitió su laudo en contra de lo que las partes solicitaban, que era extender este plazo. El 4 de octubre recibimos el laudo que básicamente dispone la terminación anticipada de la concesión, que era por 25 años, por incumplimiento de ambas partes: por el lado de la concesionaria, en el financiamiento del Canal (Madre), y del Estado, en la entrega de los terrenos. Como consecuencia de estos incumplimientos, ambas partes se tienen que pagar US$ 25 millones: US$ 25.3 millones a favor de la concesionaria y US$ 25 millones a favor del Estado (con la ejecución de la garantía). Además, la ley de arbitraje permite que las partes puedan enviar cartas o recursos de aclaración o de exclusión al Tribunal.
¿Qué es lo que han hecho ustedes? En concreto, ¿qué están solicitando al Tribunal?
Son términos bastante jurídicos (los pedidos de exclusión y de integración presentados ante el Tribunal). Estamos pidiendo al Tribunal que explique por qué se ha manifestado, en ciertos aspectos del laudo, de manera detallada. No puedo ir más allá porque hay aspectos confidenciales. Cabe aclarar que hay un laudo integrado o laudo final que debe darse a finales de diciembre. ¿Qué hemos planteado al Midagri? Partimos de la premisa que queremos que este proyecto se destrabe o continúe, ya que no tenemos ninguna intención de que se mantenga parado. Hay dos cosas que se pueden hacer a partir de este momento y que se han propuesto.
¿Cuáles son?
Para que el Estado puede realizar una nueva licitación tiene que recibir los bienes de la concesión, que es la presa que está construida en un 67% por US$ 202 millones y esta tiene diferentes componentes tales como el cuerpo de la presa, un túnel, una membrana impermeable y otros que son parte del proyecto. Y estos tiene que ser recibidos por el Midagri. Eso es un punto. Lo otro es lo que hemos llamado ‘liquidar el laudo’, que puede estar generando diferencias de interpretación.
¿En qué sentido?
Hemos enviado el 15 de noviembre un acta al Midagri proponiendo cómo liquidar el laudo, que no busca cambiar en lo absoluto lo que dice el laudo. ¿Qué contiene este documento? El laudo manifiesta que hay US$ 25 millones a favor de uno y a favor del otro. Lo que estamos proponiendo es que estos pagos recíprocos se neteen, o sea, tomando en cuenta que ambos se deben US$ 25 millones, en vez de que haya un desembolso de ida y venida, se haga un acuerdo para que ambos no se deban nada y eso tiene una razón muy sencilla.
¿Qué razón?
La concesionaria tiene una garantía de fiel cumplimiento, una carta bancaria de US$ 35.7 millones a favor del Midagri. Si el Midagri decide no netear y ejecutar el 70% de la carta fianza para cobrarse US$ 25 millones, la garantía deja de existir. Entonces, para la entrega de los bienes futuros, si hubiese algún problema en los bienes, imaginemos que El Niño haya ocasionado reparaciones necesarias o si las cortinas impermeables de la presa necesiten reparaciones, el Estado no tendría esa garantía para cubrir estos defectos, ya que lo habrá cobrado. Lo que le estamos diciendo al Estado es que de los US$ 25 millones (a ejecutarse por la carta fianza), te los pago con los US$ 25 millones que me debes, y te quedas con la carta fianza, porque si se ejecuta la carta fianza para cobrarse, se quedan sin garantía. La carta fianza se va a quedar hasta la entrega final de todos los bienes.
¿Buscan evitar que se retenga el 10% para el pago de la reparación civil?
No. Lo que dice la Ley 30737 es que en cualquier pago al Estado, el 10% debe retenerse para la reparación civil. En este caso son US$ 2.5 millones para depositarse a un fideicomiso de reparación civil. Pero cuando uno sigue leyendo la ley, esta dice que en caso -como del Concesionario Chavimochic- el promedio de los dos años anteriores de sus estados financieros tengan utilidades negativas o pérdidas o margen cero, no se les retiene. Es lo que dice la ley. Cuando hemos especificado este detalle al ministerio, ellos nos han dicho que van a verificarlo con el MEF y el Minjus. No es cierto que no queramos respetar la ley o que estemos condicionando, por el contrario, nos estamos ciñendo a lo que dice la ley.
Judicialización del Chavimochic
El representante de la concesionaria, que también es director de inversiones de la constructora brasileña Novonor (Ex Odebrecht), mencionó que si bien se someten a la decisión que indica un laudo arbitral, “si una de las partes considera que no el contenido, sino que la forma o el proceso han vulnerado el derecho, puede reclamar en el Poder Judicial, en una sala comercial”.
“Lo último que queremos hacer es buscar la judicialización del laudo, en lo absoluto, para nada. No nos interesa”.
Eso lo dicen ahora, pero ¿esa posibilidad está abierta?
Sí.
Si finalmente el Midagri no acepta sus propuestas, ¿esta posibilidad se activaría?
Lo que pasa es que la empresa tiene que mantener sus derechos jurídicos abiertos y no podemos renunciar a ellos. Consideramos que el laudo está expedito, prácticamente para darse un laudo integrado a fines de diciembre. En caso que el Estado decida ejecutar la garantía, que puede hacerlo, aunque no sería la mejor decisión porque la pierde, en ese caso, nosotros, como empresa, tendríamos una afectación muy grande. Entonces, posiblemente nos veríamos forzados a tener una protección jurídica frente a ello. Ahora, eso no significa que el proyecto no pueda seguir, ya que la intención del Estado es seguir avanzándolo, ya que pueden ir por cuerdas separadas.
El proceso judicial retrasaría el proyecto, ¿no han pensado en ese efecto?
Créame que nosotros también tenemos ese temor porque es gastar más en abogados y es tener un proyecto parado. El riesgo que se mantenga paralizado es muy grande. Vamos a hacer todo el esfuerzo posible, y lo ratifico cuando hemos estado en el ministerio y les hemos dicho que no queremos que el proyecto vaya a un estado judicial. Ellos nos dicen que no debimos enviar estos escritos al Tribunal. Vale aclarar que estos escritos de exclusión y de integración son al Tribunal y no al Poder Judicial, y en el acta que proponemos al Midagri -justamente- le indicamos que ello puede ser desistido, cancelado o eliminado de manera inmediata. No existen condicionamientos en el acta, ya que no podemos pedir algo que esté en contra del contrato de concesión, del laudo o las mismas leyes. Lo que buscamos es un mecanismo para que sea lo más funcional o lo más rápido posible. Les manifesté al Midagri que estamos dispuestos a firmarlo mañana mismo. Ojalá se puede dar.
¿Tiene un plazo la respuesta? El Tribunal está evaluando su solicitud, según el Midagri, hasta enero.
Ahí pueden haber dos fechas. Lo que pasa es que el Tribunal puede tomarse todo el plazo, lo que nos podría llevar hasta enero o puede ser hasta finales de diciembre.
¿Este es el plazo que tiene el Midagri para responder a las propuestas planteadas?
A nosotros nos gustaría que en las reuniones que sostengamos nos digan si se agrega un párrafo, se quita o se incluye o lo hacemos de tal forma, porque esta acta/documento es un borrador, no es un documento cerrado.
¿Cuándo va ser la próxima reunión con el Midagri?
No tenemos una fecha prevista, ya que hay un diálogo fluido. Esperemos que sea en los próximos días.
Si se llega a un acuerdo, no se judicializa Chavimochic y se ejecuta el laudo, ¿qué les tocaría hacer?
Lo que vendría es la entrega de los bienes. Se haría un inventario. Nosotros tenemos que entregar todos los bienes, lo que se va a verificar con los certificados. Habrá ciertas reparaciones que tendremos que asumir -seguramente- con la carta fianza, en caso no se ejecutase. Este es el último paso. Mientras se va haciendo ello, el Estado deberá evaluar las mejoras alternativas para destrabar el proyecto.
¿Todavía tienen responsabilidad con los seguros de las obras de Chavimochic?
Lo que ha establecido el Tribunal Arbitral es que en caso que la concesionaria no contrate al seguro lo hará el concedente (Midagri), pero tenemos que hacer un reembolso. Hay US$ 1.8 millones del seguro anterior que venció en octubre, que tenemos que reembolsarle al Midagri, y lo hemos puesto en el acta que se va a dar. El seguro que venció en octubre ha sido ampliado hasta diciembre. Una vez que se ejecute el laudo y se entreguen los bienes, ya dejamos de estar en la figura.
Nota
- El ejecutivo de Novonor detalló a Gestión que ha habido una transformación muy importante del grupo Odebrecht. “Actualmente nos llamamos Novonor, y no es una transformación simplemente de nombre, sino que hay una transformación de las raíces de la empresa. Esos cambios partieron desde finales del 2016″.
- Recordó que las personas que participaron en actos ilícitos dejaron la empresa años atrás. Dijo que cuentan con el ISO 37001, que es un sello antisoborno que garantiza que la empresa está preparada con todos los mecanismos para prevenir cualquier acto antiético.
- “Hoy Novonor tiene un directorio de siete personas, de las cuales cuatro son independientes, y desde marzo 2022 tenemos un nuevo CEO de todo el grupo: Héctor Núñez. Es un cubano-americano que ha sido presidente de Coca-Cola Latinoamérica y que tiene una visión global de los negocios”, apuntó.
- ¿Qué se espera de Novonor para el 2023, tomando en cuenta que no están impedidos de contratar con el Estado? “Estamos habilitados de contratar tanto a nivel privado como público con una resolución de la Corte Suprema que lo establece. Estamos evaluando meticulosamente qué proyectos nos interesan, un par de proyectos privados y un par de proyecto públicos también. Estamos evaluando opciones”, puntualizó.
