El Poder Ejecutivo prepublicó el proyecto de una nueva ley de Contrataciones con el Estado, buscando dejar atrás los errores del proceso actual, en el que, según el mismo Gobierno, se ve un bajo nivel de competencia entre los postores, inoportuna atención a las necesidades del Estado, presencia de proveedores inadecuados y una precaria gestión de riesgos.
Uno de los aspectos más notorios del proyecto de ley es el cambio que plantea al sistema de sanción para las empresas proveedoras del Estado
Según explica Carlos González Prada, asociado principal del estudio PPU, anteriormente, un número de infracciones a la norma llevaban a la inhabilitación de las empresas para contratar con el Estado. Ello habría sido reemplazado con un sistema que “prioriza imponer multas” más altas, en lugar de inhabilitar a empresas.
Las infracciones, explica, ahora serán objeto de multas equivalentes a entre el 5% y el 20% de la oferta o del valor del contrato, y ya no sobre un valor estático de 15%, como sucedía anteriormente.
“Aunque no lo parezca, esto es positivo. Anteriormente, habían mayores supuestos de inhabilitación, lo cual podía acarrear mayores perdidas a largo plazo para empresas que negocian mucho con el Estado. Una multa de 20% del valor de la oferta podría resultar siendo menor que estar inhabilitado de contratar con el Estado por ocho meses, por ejemplo”, indica el abogado.
Según el proyecto, el no pago de la multa inhabilitaría al proveedor entre 6 y 36 meses mientras dure el impago, y ya no entre 3 y 18 meses como es ahora.
Con la nueva norma, solo cinco infracciones llevarían a la inhabilitación de la empresa, y en el caso de cuatro de ellas se necesitaría incurrir en la misma tres veces en el lapso de cuatro años para que la inhabilitación surta efecto (ver tabla).
Norma insuficiente
Pese a que el proyecto busca resolver los problemas que actualmente afectan los procesos de contratación con el Estado, como la falta de una real competencia, parecería que la norma planteada no lo haría del todo, según explica Luis Miguel Elías, socio del estudio Rebaza.
“El proyecto normativo reconoce la problemática, pero en la parte técnica no cumple con dar las herramientas necesarias para que se resguarde el principio de competencia que busca promulgar”, señala.
El abogado comenta que “todavía se mantiene el criterio de que contratar lo más barato posible es lo mejor para el Estado, lo cual no es cierto y puede llevar a la contratación de productos o servicios no idóneos”.
Además, sostiene que no se han creado factores objetivos y claros para que se aplique el principio de competencia en los procesos de contratación, lo cual va a llevar a que sigan dándose los mismos incentivos perversos que se verifican hoy, según los cuales las entidades que lanzan los concursos imponen barreras altas que restringen una mayor participación y, con ello, la competencia real.
Elías recalca que lo mismo sucede en cuanto a la simplificación del procedimiento, que solicita documentación que hace el proceso más caro para empresas extranjeras y, por ende, las termina excluyendo de las operaciones de contratación con el Estado. Ello afecta la verdadera competencia y el acceso a más opciones en favor del Estado, añadió.
En ese sentido, la norma no solucionaría lo que señaló que arreglaría.
El socio del estudio Rebaza agrega que no se ha considerado como factor a tener en cuenta los llamados criterios “ESG”, o Enviromental, Social y Governance ( ambiente, sociales y de gobernanza).
“Estos son criterios que van en pro de la sostenibilidad de las operaciones. Un proveedor que tenga criterios ESG altos y que realmente los implementa, será un mejor competidor, naturalmente. Sin embargo, el proyecto no hace hincapié sobre los mismos ni en los principios ni en los puntos a considerar por el Estado, pese a que en el mercado internacional este ya es un factor que se encuentra presente”, explica.
Impedimentos
Por su parte, González Prada indicó que el proyecto de ley aclara un número de impedimentos contemplados en la ley para evitar que privados contraten con el Estado. Afirma que algunos se encontraban en una “zona gris”, pero ahora se habría delimitado mejor su alcance, en favor de los administrados.
El abogado señala que, en el caso de algunos impedimentos, “la norma no era muy clara, lo cual introduce un carácter subjetivo al análisis; ahora, se ha mejorado la redacción de los mismos y se corta el carácter subjetivo”.
Explica que esto sucede en restricciones como la relacionada a la transferencia del impedimento a otra empresa por tener directores compartidos, o por ser el resultado de una escisión de una empresa impedida.
